Aspectos jurídicos del contrato de intermediación inmobiliaria

El contrato de intermediación inmobiliaria puede recibir tantos nombres como agentes hay en nuestro país: mandato de venta, hoja de encargo, contrato de intermediación, acuerdo de comercialización, etc. Sin embargo, es un contrato que merece un análisis detenido de los puntos comunes.

En este artículo, analizaremos distintas cuestiones, como la forma que debe adaptar el contrato de intermediación, la capacidad de representación del agente inmobiliario respecto de los vendedores en función del contrato, las obligaciones principales del agente y el devengo del momento del contrato.

La forma del contrato de intermediación inmobiliaria

Si bien es habitual que la agencia cuente con un contrato estándar, donde se establecen las condiciones de la intermediación, en Derecho español existe libertad de forma de los contratos. Por tanto, no se requiere específicamente que sea un documento escrito, siempre y cuando reúna los requisitos esenciales de cualquier contrato: consentimiento, causa y objeto.

Por ello, si bien un acuerdo verbal es plenamente válido, presentará un claro problema de prueba, porque será difícil probar la relación contractual, salvo que podamos acudir a otros elementos probatorios (testigos, actuaciones de las partes, etc.) A pesar de ello, si se consigue demostrar la existencia, el contrato será válido tal y como se reconoce por la jurisprudencia.

La jurisprudencia ha reconocido la validez de contratos de intermediación verbales, aunque existe siempre un problemas de prueba.

Además, al ser el agente un profesional, la jurisprudencia ha entendido que no se puede suponer que el agente actuará de forma gratuita y, en caso de que no pueda probarse el acuerdo en los honorarios, habrá que acudir a las costumbres del lugar para definir los honorarios que deberá abonar el cliente condenado.

Por todo ello, siempre es preferible utilizar la forma escrita. Pero esta forma escrita puede, a su vez, tener muy distintas representaciones. Pueden ser forma escrita de un acuerdo de voluntades desde un “contrato estándar”, entendido como contrato con la estructura habitual, hasta un simple intercambio de emails, siempre que se reúnan los requisitos esenciales señalados: consentimiento, causa y objeto.

Es posible defender la existencia de un contrato de intermediación con un simple cruce de emails entre el agente y el propietario.

El contenido del contrato de intermediación

El contrato de intermediación inmobiliaria es un contrato atípico, es decir, que no está regulado directamente por ninguna ley específica. Su contenido dependerá de la redacción específica de cada contrato, interpretado de conformidad con la jurisprudencia vigente en la materia.

En este sentido, el Tribunal Supremo (SSTS 10 de marzo y 21 de mayo de 1992, 19 de octubre de 1993, 21 de octubre de 2000, 5 de noviembre de 2004, 13 de junio de 2006 o 21 de marzo de 2007) señala que “el contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario.”

Para el Tribunal Supremo, las obligaciones principales del agente inmobiliario serían la búsqueda y localización de posibles compradores o arrendatarios, así como la aproximación y facilitación del contacto entre las partes interesadas.

Aunque no define el contrato de intermediación el otorgamiento de facultad de representación alguna al agente (ni para percibir cantidades a cuenta ni para suscribir el contrato), la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de incorporar un mandato expreso dentro del contrato de intermediación.

Este mandato dotaría al agente de la capacidad de actuar en representación del propietario para la venta del inmueble, pudiendo firmar en su nombre los documentos pertinentes para la venta, incluida la escritura pública (si bien esta necesitará ser ratificada por el mandante para su validez).

El contrato de intermediación puede incluir un mandato para que el agente contrate en nombre del cliente, firmando en su nombre y representación el contrato de compraventa.

Como abogados no recomendamos esta opción ni a agentes ni a consumidores, a fin de evitar los riesgos jurídicos propios del mandato, si bien entendemos que, en determinadas ocasiones -con plena información a las partes- puede ser interesante usarla.

Por todo ello, con independencia del nombre o la forma del acuerdo de intermediación, es necesario revisar íntegramente el contenido del acuerdo de comercialización para determinar exactamente el contenido específico del contrato.

Las obligaciones del agente inmobiliario

Como señalábamos anteriormente, el Tribunal Supremo ha definido claramente las obligaciones del agente: actuar como puente entre los compradores y vendedores, es decir, una labor de intermediación. Si bien se espera que un agente ponga su esfuerzo para concretar una venta, no tiene la obligación de asegurar el éxito total de la misma, aunque es común que sus honorarios vayan a éxito.

Pero además de las obligaciones propias del contrato de intermediación suscrito, la actividad del agente se encuentra asimismo fuertemente regulada por numerosa normativa, tanto en materia de defensa de consumidores y usuarios (LGDCyU, RD 515/1989, etc.) como en otros ámbitos (eficiencia energética, leyes de vivienda autonómicas, leyes reguladoras de la intermediación, etc.). Aunque el ejercicio de la actividad sea libre, ello no implica que no estén sujetos a normativa.

Existe numerosas normativas que el agente debe cumplir, fundamentalmente aquellas propias de la defensa de consumidores y usuarios.

Una de las obligaciones principales del agente es su labor informativa a los consumidores que contratan a través de él. Hay amplia normativa en materia de comercialización de obra nueva, pero también hay normativa que aplica en segundas transmisiones, por lo que el agente tiene que asegurarse de cumplir con todas ellas.

No obstante, es importante destacar que, a pesar de su papel informativo, un agente inmobiliario no es -ni debe ser- un asesor legal cualificado, aunque a menudo su intervención puede ser esencial para asegurar que la transacción se desarrolle sin problemas.

A pesar de todo, el incumplimiento por parte del agente inmobiliario de sus obligaciones puede dar lugar tanto a sanciones administrativas, principalmente en materia de consumo (cláusulas abusivas, incumplimiento del deber de información, no aportar la información obligatoria para la comercialización -como el certificado de eficiencia energética-, etc.) como a responsabilidad civil en algunos casos.

De entre las sentencias que condenan a las agencias, destacamos SAP Baleares de 29 de mayo de 2009, que condena a una agencia inmobiliaria a responder por los daños y perjuicios causados a los demandantes -compradores- por no cumplir con su deber de “suministrar información sobre la realidad física, jurídica y registral del inmueble ofertado”.

El momento de devengo de los honorarios

La jurisprudencia predominante señala que los agentes tienen derecho a su remuneración una vez que el acuerdo esté "perfeccionado". En términos más concretos, el Tribunal Supremo ha sostenido que los agentes pueden solicitar su comisión cuando sus esfuerzos de intermediación culminan en una transacción que han propiciado. En la práctica, esto se traduce en que los agentes tienen el derecho de cobrar sus honorarios en cuanto se firma el contrato privado (contrato de compraventa con pacto de arras, promesa, opción, etc.).

Así, el nacimiento del derecho a la comisión para el agente inmobiliario se vincula a la firma del contrato privado, momento en el que se entiende que su actuación ha culminado, por haber puesto de acuerdo a ambas partes, todo ello sin perjuicio de seguir contribuyendo hasta el otorgamiento de la escritura.

El derecho del agente a cobrar sus honorarios surge en cuanto se firma el contrato privado, ya que ahí ha conseguido poner de acuerdo a comprador y vendedor, aunque pueda retrasarse el pago a otro momento.

Esta cuestión adquiere especial relevancia en situaciones en las que una de las partes, ya sea el comprador o el vendedor, incumple con sus compromisos y no se procede al otorgamiento de la escritura pública. En estos supuestos, y a pesar de que no se culmine la operación, el agente tendría derecho al cobro íntegro de sus honorarios.

Apoyando este argumento, la STS de 20 de mayo de 2004 sostiene que, en circunstancias en las que una agencia inmobiliaria haya cumplido con su rol profesional y haya facilitado la materialización de un contrato de compraventa, pero posteriormente una de las partes se retraiga, la responsabilidad no recae en la agencia.

En este sentido, el fallo manifiesta que “En el presente caso la agencia inmobiliaria actuó dentro de las exigencias de su actividad profesional como tal agente, poniendo en relación a vendedoras y compradoras quienes llegaron a perfeccionar el contrato de compraventa de la vivienda (art. 1450 del Código Civil) y si las vendedoras desistieron del otorgamiento de la escritura de compraventa, la causa no puede imputarse a la recurrida sino a la negativa de las mandantes al pago de la retribución del agente que consideraban no se ajustaba a lo pactado. No se dio, por tanto, incumplimiento imputable al agente inmobiliario que dé lugar a la privación de su derecho a percibir los honorarios devengados.”

A pesar de todo ello, debemos señalar que también existen resoluciones judiciales en las que se resuelve que la comisión no se devenga hasta la completa finalización de la compra, aunque es importante destacar que, en estos casos, el propio contrato de intermediación señalaba que únicamente con el otorgamiento el agente cobraría sus honorarios.

Una alternativa sería establecer contractualmente que el derecho a la comisión surja con la firma del contrato preliminar (contrato privado de compraventa, contrato de opción), pero posponer la exigencia del pago hasta la formalización de la escritura pública.

Por ello, es crucial para el agente comprobar la redacción específica de cada acuerdo y así ver si el contrato distingue entre el momento en que se genera el derecho a la comisión (devengo) y el momento en que se puede exigir el pago (exigibilidad).

Por eso, ya seas agente inmobiliario o vendedor, es aconsejable contar con el asesoramiento experto de un abogado especializado que revise el contenido de los contratos de intermediación para conocer exactamente el alcance de tus obligaciones.