Diferencias entre el contrato privado y la escritura pública

Diferencias entre el contrato privado y la escritura pública

Written by: Pelayo de Salvador Morell.

26/07/2017 | Particulares y no residentes

En esta entrada analizamos las principales diferencias entre el contrato privado y la escritura pública, especialmente en los supuestos de transmisión de bienes inmuebles, donde es habitual utilizar el sistema de dos pasos "contrato-escritura".

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El principio de libertad de forma

En Derecho español, existe libertad de forma para la realización de los contratos, por lo que son perfectamente válidos los contratos de compraventa de bienes inmuebles, con independencia de si son verbales o escritos, o si están en un contrato privado o en una escritura pública (ante notario).

El artículo 1.280 CC señala que “Deberán constar en documento público: 1.º Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles”, aunque se entiende que esta exigencia de escritura pública es un requisito de forma para facilitar la prueba de la existencia del contrato (“ad probationem”), pero no como un requisito imprescindible cuya falta implicaría la invalidez del negocio (“ad solemnitatem”).

No es obligatorio firmar una escritura pública de compraventa para transmitir un inmueble, pero sí es muy aconsejable, por los efectos que veremos a continuación.

En todo caso, hay que destacar que, cualquiera que sea su forma (contrato privado o escritura pública) los contratos son plenamente vinculantes para las partes (art. 1.091 del Código Civil), por lo que no se pueden firmar a la ligera, y es aconsejable contar con un buen asesoramiento jurídico previo antes de firmar cualquier documento.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que en el momento de la firma del contrato privado, en principio no va a haber ningún tercero que controle la legalidad del acto, por lo que siempre es aconsejable que un abogado especializado controle determinados aspectos necesarios para la validez del acto, y  negocie y redacte el contrato en nuestro nombre, defendiendo nuestros intereses.

En el momento del otorgamiento de la escritura, intervendrá un profesional del Derecho, el notario, pero que únicamente controla la legalidad del acto y asesora a ambas partes, a diferencia del abogado, que es el profesional del Derecho que únicamente asesora a su cliente, defendiendo sus intereses frente a las pretensiones de la otra parte.

¿Qué diferencias hay entre un documento privado y una escritura pública?

Las diferencias entre un contrato privado y una escritura pública son muchas y notables. Para una mayor facilidad, hemos recogido las principales diferencias, separadas en dos categorías: diferencias en la forma y diferencias en los efectos jurídicos.

Diferencias en la forma

  •  Partes firmantes. Los contratos privados no precisan de la intervención de terceros, por lo que únicamente se firman entre las partes. Por su parte, en la escritura las partes intervienen ante un notario, que da fe del acto que se realiza.

  • Soporte. Cualquier soporte es válido para el contrato privado, incluso puede realizarse en formato electrónico. La escritura, no obstante, debe firmarse físicamente en papel notarial timbrado.

  • Lugar de firma. Salvo en aquellos casos en los que pueda garantizarse la integridad del documento (papel seriado o firma electrónica), las partes deberán firmar todas las hojas de un contrato privado. Cuando se otorga una escritura, como ya viene en papel timbrado, únicamente se firma, junto con el notario, en la última página.

  • Número de copias firmadas. En los contratos privados se firman normalmente tantas copias como partes intervengan en el negocio (salvo en supuestos de firma electrónica). Por su parte, en las escrituras se firma un único documento.

  • Documentos para las partes. Cada parte se quedará con un original. La copia original se quedará siempre en la notaría, incorporada al protocolo notarial. Las partes recibirán una “copia autorizada” o “copias simples”.

Diferencias en los efectos

  • Fuerza probatoria. Al contrario que la escritura pública, cuyo contenido se presume veraz y tiene fuerza probatoria respecto de la fecha de otorgamiento, personas, hechos y declaraciones que contiene, el documento privado carece de esa presunción de veracidad, por lo que tiene fuerza para probar determinadas cuestiones, lo cual nos lleva a diferencias en cuanto a la ejecutoriedad de ambos.

  • Ejecutoriedad. Un documento privado no es directamente ejecutable ante los Tribunales, por lo que será necesario un primer procedimiento declarativo para luego entrar en la fase de ejecución, una vez probada la veracidad del documento. Por su parte, gracias a las presunciones probatorias, la escritura pública es directamente ejecutable ante los Tribunales

  • Traditio ficta (compraventa inmobiliaria). La escritura tiene la capacidad de sustituir a la entrega material del inmueble, surtiendo así efectos de traditio ficta que, junto con el contrato plasmado en el documento, permite transmitir la propiedad. Por su parte, el documento privado, por sí solo, no tiene esa capacidad de transmitir la propiedad, aunque puede hacerlo si se acompaña de la entrega del bien.

  • Posibilidad de inscripción en el Registro de la Propiedad. Un documento privado (salvo contadas excepciones) no es inscribible en el Registro de la Propiedad. No obstante, la escritura pública es inscribible en el Registro de la Propiedad, al igual que otros documentos públicos (sentencias y actos administrativos).

Tributación

En muchas ocasiones, se opta por el contrato privado para realizar determinadas actuaciones, creyendo que, de esta forma, se evita la tributación. A pesar de ello, debemos señalar que el documento en el que se encuentre es indiferente para la mayoría de tributos (salvo el de Actos Jurídicos Documentados). Lo cierto es que si el documento privado contiene un hecho imponible, deberá pagar los impuestos correspondientes.

En este sentido, por ejemplo, no podemos olvidar que los contratos de arrendamiento o los contratos de compraventa suscritos en documento privado, regulan hechos imponibles del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales (o el IVA, en determinados casos), por lo que tienen que tributar por dichos impuestos, con independencia de la forma en la que se hayan recogido.

En contra de lo que se cree, un documento privado también debe pagar los correspondientes impuestos si recoge un hecho imponible de determinado impuesto, aunque su control resulta más difícil.

No obstante lo anterior, debemos señalar que es cierto que un documento privado resulta mucho más difícil de controlar para la Hacienda Pública, que desconocerá de su existencia salvo que alguna de las partes se la comunique.

Finalidad: el contrato preparatorio

Si el contrato privado no está exento de tributación, no es oponible y, en muchas ocasiones, no va a servir ni tan siquiera para “comprar y vender” el inmueble… ¿por qué se sigue utilizando en las compraventas de inmuebles el esquema “documento privado-escritura pública”?

Se utiliza dicho esquema porque se utiliza el contrato privado como un contrato preparatorio de la formalización de la futura escritura de compraventa, por entender que el documento privado precisa de menores formalismos, aunque la ausencia de formalismos no le quita eficacia jurídica. Por ello, un documento privado es totalmente vinculante para las partes en los términos suscritos, por lo que siempre es aconsejable que las partes lo hayan negociado asesoradas por sus respectivos abogados.

El contrato privado es totalmente vinculante para las partes, por lo que es aconsejable que, antes de su firma, un abogado haya revisado la situación de la finca y preparado un contrato que proteja nuestros intereses.

Además, el contrato privado puede ser especialmente útil cuando se pretende que la compraventa quede condicionada a determinados requisitos (autorización judicial para la venta, revisión jurídica del inmueble, obtención de financiación, etc.), ya que permitirá establecer las condiciones que obligarán a las partes a la consumación de la compraventa en el otorgamiento de la escritura, pero permitirá la firma de una escritura de compraventa “limpia” y no condicionada.

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